Abgetretene Rückgewähransprüche in der Insolvenz

3. Mai 2017 in Kategorie Sanierung / Insolvenz

von
Dr. Manfred Obermüller
Bad Camberg, Rechtsanwalt, ehem. Banksyndikus einer deutschen Großbank in Frankfurt/M.


Bei der Kreditbesicherung durch Grundschulden treten die Grundschuldbesteller routinemäßig auch die sogenannten Rückgewähransprüche gegen vorrangige Grundschuldgläubiger an die finanzierende Bank ab. Der Wert dieser Abtretung ist beschränkt. Dies zeigt sich insbesondere in der Insolvenz des Grundschuldbestellers.

Der Rückgewähranspruch richtet sich grundsätzlich (zur Zulässigkeit vertraglicher Einschränkungen des Rückgewähr-anspruchs s. Epp in Schimansky/Bunte/Lwowski: Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 94 Rn. 414 ff.; BGH v. 19.01.1990 – V ZR 249/88, BGHZ 110, 108; BGH v. 09.02.1990 – V ZR 200/88, BGHZ 110, 241; BGH v. 18.07.2014 – V ZR 178/13, ZIP 2014, 1725) nach Wahl des Berechtigten auf Abtretung der vorrangigen Grundschuld an sich oder einen Dritten oder auf Löschung, nach dem Zuschlag setzt er sich am Surrogat des Grundpfandrechts, dem Erlöspfandrecht, fort (BGH v. 22.09.2011 – IX ZR 197/10, ZInsO 2014, 2144).

Diese Rückgewähransprüche lassen sich nachrangige Gläubiger üblicherweise formularmäßig in der Sicherungszweck-erklärung zur Sicherung übertragen (vgl. Muster bei Wenzel in Bankrecht und Bankpraxis, Stand 2010 Rn 4/2406 Nr. 2 Abs. 1 – 3; Epp in Schimansky/ Bunte/Lwowski: Bankrechts- Handbuch, 4. Aufl. 2011, Anh. 2 zu § 94 Nr. 2, dort Nr. 2 Abs. 1 – 3; Wittig in Hopt: Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht VI H 9, 11 Nr. 2 Abs. 1 – 3) und begnügen sich nicht mit dem gesetzlichen Löschungsanspruch, der erst zum Zuge kommt, wenn eine vorrangige Grundschuld auf den Eigentümer zurückübertragen wird.

Ähnlich wie der gesetzliche Löschungsanspruch ist auch der Rückgewähranspruch nicht insolvenzfest (OLG Celle v. 14.07.2010 – 3 U 23/10, ZIP 2010, 1407 mit Anm. Büchler ZInsO 2011, 802), sondern unterliegt dem Erwerbsverbot nach § 91 InsO und ist dem Risiko einer Insolvenzanfechtung ausgesetzt.

Erwerbsverbot nach Verfahrenseröffnung

Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann dem Anspruch des Zessionars eines Rückgewähranspruchs auf Übertragung der vorrangigen Grundschuld oder auf einen etwaigen Übererlös aus der Zwangsversteigerung das Verbot, Rechte an Gegenständen der Insolvenzmasse zu erwerben (§ 91 Abs. 1 InsO) entgegenstehen. Ein solches Erwerbsverbot kann noch eingreifen, auch wenn die entsprechende Vereinbarung schon geschlossen ist, der Rechtserwerb sich aber noch nicht vollendet hat. Davon ausgenommen sind solche Erwerbsanwartschaften, deren Inhaber bereits eine gesicherte Rechtsstellung erlangt haben.

Der Zessionar eines Rückgewähranspruchs erlangt eine gesicherte Rechtsstellung schon und erst dann, wenn die Forderung des vorrangig gesicherten Gläubigers getilgt und der Schuldner gehindert ist, die Grundschuld durch die erneute Aufnahme von Krediten wieder in Anspruch zu nehmen. Das ist dann der Fall, wenn der ursprünglich vereinbarte Sicherungszweck, dem die vorrangige Grundschuld diente, weggefallen ist (BGH v. 10.11.2011 – IX ZR 142/10, ZInsO 2012, 28 mit Anm. Kesseler NJW 2012, 577; Fischer ZInsO 2012, 1493). Daraus ergeben sich folgende Abgrenzungen:

  • Eine gesicherte Rechtsstellung kann nicht schon deshalb verneint werden, weil theoretisch der Sicherungsgeber mit dem Grundschuldinhaber ohne Zustimmung des Inhabers des Rückgewähranspruchs die Sicherungsabrede ändern oder ergänzen könnte (BGH v. 10.11.2011 – IX ZR 142/10, ZInsO 2012, 28; a. A. OLG Hamm v. 25.11.2010 – I-27 U 191/09, ZIP 2011, 188),
  • oder weil der Inhaber einer zurück zu gewährenden Grundschuld über diese frei verfügen kann.
  • Eine gesicherte Rechtsstellung ist anzunehmen, wenn ein enger Sicherungszweck vereinbart ist, die vorrangige Grundschuld also nur eine bestimmte Verbindlichkeit sichert und diese vor Verfahrenseröffnung vollständig getilgt ist. Denn die Revalutierung der Grundschuld würde eine Änderung des Sicherungsvertrages erfordern, welcher der Zessionar des Rückgewähranspruchs nicht zuzustimmen braucht. Der Rückgewähranspruch kann also gegenüber dem Insolvenzverwalter durchgesetzt werden.
  • Eine gesicherte Rechtsstellung ist anzunehmen, wenn ein enger Sicherungszweck vereinbart und die vorrangige Grundschuld vor Verfahrenseröffnung zwar nur teilweise getilgt ist, sich aber die dadurch entstandene Übersicherung der vorrangigen Grundschuldgläubigerin als endgültig erweist.
  • Keine gesicherte Rechtsstellung ist anzunehmen, wenn für die vorrangige Grundschuld ein weiter Sicherungszweck vereinbart und dieser noch nicht weggefallen ist. Denn dieser erfasst auch künftige Forderungen des durch die vorrangige Grundschuld gesicherten Gläubigers. Der Rückgewähranspruch kann also gegenüber dem Insolvenzverwalter nicht geltend gemacht werden.

Anfechtungsrisiko

Wenn der Kreditnehmer die durch eine Grundschuld mit engem Sicherungszweck gesicherte Forderung vor der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über sein Vermögen tilgt und damit die Voraussetzungen für die Fälligkeit des Rückgewähranspruchs schafft, kann der nachrangige Gläubiger sich zwar die Grundschuld von dem vorrangigen übertragen lassen. Er kann sie jedoch nicht ohne weiteres zur Befriedigung seiner Forderungen verwenden. Vielmehr unterliegt die Einbeziehung seiner Forderungen unter die Deckung der Grundschuld der Insolvenzanfechtung.

Maßgebliche Rechtshandlung ist stets die Tilgung der vorrangig gesicherten Forderung, da sie den Rückgewähranspruch aufwertet (BGH v. 10.11.2011 – IX ZR 142/10, ZInsO 2012, 28; BGH v. 05.11.1976 – V ZR 5/75, NJW 1977, 247).

In Betracht kommt die Anfechtung wegen inkongruenter Deckung, denn der Gläubiger hatte zwar einen Anspruch auf die Grundschuld, aber keinen Anspruch darauf, dass der Kreditnehmer sich so verhält, dass der Rückgewähranspruch fällig wird (BGH v. 09.03.2006 – IX ZR 11/05, ZInsO 2006, 599). Insofern stellt dieser Vorgang eine Parallele zu der Aufwertung von Sicherungseigentum innerhalb der kritischen Zeit dar, die ebenfalls als anfechtbar angesehen wird (BGH v. 29.11.2007 – IX ZR 165/05, ZIP 2008, 372; BGH v. 26.06.2008 – IX ZR 144/05, ZIP 2008, 1435; OLG Dresden v. 13.10.2005 – 13 U 2364/04, ZIP 2005, 2167; Beiner/Luppe NZI 2005, 15; Kirchhof FS Uhlenbruck, 2000, 269).

Wenn für eine Grundschuld der weite Sicherungszweck vereinbart ist und sich durch Beendigung der Geschäftsbeziehung oder in sonstiger Weise vor der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in einen engen Sicherungszweck verwandelt, steht dem Rückgewähranspruch auf die freien Teile der Grundschuld zwar nicht das Erwerbsverbot des § 91 InsO entgegen. Wohl aber besteht das Risiko einer Anfechtung der Abtretung des Rückgewähranspruchs fort (Kesseler ZIP 2014, 110). Maßgeblich für das Vorliegen der Anfechtungsvoraussetzungen ist dann der Zeitpunkt, in dem der Zessionar die gesicherte Rechtsposition erlangt, mithin der Zeitpunkt, in dem die Beschränkung des weiten Sicherungszwecks eintritt (BGH v. 10.11.2011 – IX ZR 142/10, ZInsO 2012, 28).

PRAXISTIPPS

  • Die Abtretung des Rückgewähranspruchs darf nicht als selbständige Sicherheit angesehen werden, sondern nur als ein Mittel zur Rangsicherung oder Rangverbesserung eines Grundpfandrechts, das im Nachrang zu demjenigen Grundpfandrecht steht, auf das sich der Rückgewähranspruch bezieht. Dem Rückgewähranspruch auf eine Grundschuld, für die der weite Sicherungszweck vereinbart ist, bleibt aber nicht einmal dieser Wert erhalten.
  • Eine Rangverbesserung des nachrangigen Grundpfandrechtes lässt sich aber dann erzielen, wenn der Rückgewähranspruch frühzeitig vor einer möglichen Insolvenz auch tatsächlich durchgesetzt worden ist. Dies wäre möglich durch Gesamtablösung des vorrangigen Gläubigers mit Abtretung oder Löschung der gesamten Grundschuld oder aber Abtretung oder Löschung des freien Grundschuldteiles im Grundbuch. Die Abtretung wäre hierbei immer der einfachere Weg, da hierzu die Mitwirkung des Eigentümers nicht erforderlich wäre.

SEMINARTIPPS

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Dieser Beitrag ist erschienen im Newsletter Banken-Times SPEZIAL Sanierung & Insolvenz,
Ausgabe April 2017
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