Haftung und Risikostrategie des Gläubigerausschusses

18. August 2017 in Kategorie Sanierung / Insolvenz

von
Friedrich. L. Cranshaw
Dr.iur., Rechtsanwalt, vorm. Banksyndikus/Leiter Recht, Mannheim/Mutterstadt


Gläubigerausschuss: Aufgaben und Verantwortung

Der Übertragung von Aufgaben bzw. Pflichten steht grundsätzlich auch ein entsprechendes Maß von Verantwortung gegenüber. Das ist auch beim Gläubigerausschuss und seinen Ausschussmitgliedern nicht anders. Die Kernaufgaben des Ausschusses (siehe im Einzelnen Cranshaw/Portisch/ Knöpnadel, ZInsO 2015, 1 ff./7) neben den systemimmanenten Pflichten zur Selbstorganisation lassen sich aus der inhaltlich freilich nicht abschließenden Generalnorm des § 69 InsO ableiten: Unterstützung und Überwachung des Insolvenzverwalters.

Zu diesem Zweck hat sich der Ausschuss über den Gang der Geschäfte zu unterrichten, die Geschäftspapiere einzusehen und schließlich in geeigneten Zeitintervallen „Kassenprüfungen“ vorzunehmen oder durchführen zu lassen (Cranshaw/Portisch/Knöpnadel, a. a. O., S. 8 m. w. N.; BGH, Urt. v. 09.10.2014 – IX ZR 140/11, ZInsO 2014, 2361 ff., Rn. 26 ff.). Diese Aufgabe bedeutet eine Prüfung des Zahlungsverkehrs einschließlich der Zweckmäßigkeit der Zahlungsvorgänge, sie bezieht sich auf „Geldverkehr und -bestand“.

Dennoch handelt es sich nicht um ein sehr effizientes Managementkontrollinstrument, denn die Prüfung ist nicht dynamisch und zeitnah, sondern nachgelagert. Sie dient der nachträglichen Kontrolle der Ordnungsmäßigkeit des Verwalterhandelns. Wie schon in der Konkursordnung dient sie auch der Aufdeckung von fraudulentem Handeln des Verwalters. Eine weitere wesentliche Aufgabe des Ausschusses betrifft die Zustimmung zu besonders bedeutsamen Geschäften der Masse, § 160 InsO. In der Eigenverwaltung wird die Betriebsführung des Eigenverwalters überwacht, wie aus § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO hervorgeht, der die analoge Anwendung der „allgemeinen Vorschriften“ der Insolvenzordnung anordnet.

Bei den Funktionen des Ausschusses ist zu beachten, dass es strukturell mehrere Ausschüsse gibt. Zu Beginn steht der vorläufige Gläubigerausschuss des Eröffnungsverfahrens (§§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a, 22a InsO) mit den dort besonders wichtigen Aufgaben der Mitwirkung bei der Auswahl von (vorläufigem) Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter (§ 56a InsO) und der Überwachung der (vorläufigen) Eigenverwaltung, ggf. auch mit der Pflicht zu der Anregung bzw. dem Antrag dieselbe aufzuheben (§§ 270 Abs. 3, 270b Abs. 4 Nr. 2 InsO). Mit der Eröffnung des Verfahrens endet die Amtsperiode dieses Ausschusses und an seine Stelle tritt, in praxi personenidentisch, der vorläufige Ausschuss des eröffneten Verfahrens (§ 67 Abs. 1 InsO), in den nunmehr erstmals Nichtgläubiger eintreten dürfen (§ 67 Abs. 3 InsO), zu denen auch die Bestellung eines Mitarbeiters eines Insolvenzgläubigers durch das Gericht gehört.

Dieser Ausschuss wird abgelöst durch den in der Gläubigerversammlung „bestätigten“ Ausschuss, ggf. werden die Mitglieder teilweise ausgewechselt (§ 68 InsO). Die Differenzierung ist wichtig, da die Haftungstatbestände an die Tätigkeit im jeweiligen Ausschuss anbinden. Es gibt also nicht etwa eine ganze Haftungskette dergestalt, dass ein Mitglied des vorläufigen Ausschusses im Eröffnungsverfahren gemeinsam mit demjenigen im eröffneten Verfahren haften würde und umgekehrt.

In einer Zeit der Unternehmensfortführung in der Insolvenz liegt das Risiko von haftungsrelevantem fehlerhaftem Verhalten des Ausschusses nach Wahrscheinlichkeit und Volumen wohl weniger bei den „klassischen Fällen“ des fehlerbehafteten Zahlungsverkehrs oder der Veruntreuung durch einen Verwalter, bei denen der Schaden auf nicht hinreichende Kontrolle desselben durch den Ausschuss zurückzuführen ist (z. B. RG, Urt. v. 23.09.1898, RGZ 31, 119 ff.; BGH, IX ZR 140/11, ZInsO 2014, 2.361 ff.).

Eher sind es künftig fehlerhafte unternehmerische Entscheidungen des Ausschusses oder fehlende sonstige Kontrolle der Geschäftsführung durch den Verwalter oder die Schuldnerorgane in der Eigenverwaltung. Der Ausschuss ist im Insolvenzverfahren mit einem Aufsichtsrat vergleichbar (BGH, IX ZR 35/93, BGHZ 124, 86 ff., 91, zur KO).

Haftung des Ausschusses – Haftungsadressat, Schutzbereich der Haftung, Umfang

Für sein Handeln ist das jeweilige Ausschussmitglied den Gläubigern und Absonderungsberechtigten gegenüber nach § 71 InsO verantwortlich, so dass pflichtwidriges Handeln zu Schadenersatzrisiken führt. Eine Haftung gegenüber dem Schuldner folgt aber nicht aus § 71 InsO, denn die Aufgaben des Ausschusses werden allein im Gläubigerinteresse ausgeübt. Sie kann nur aus deliktischem Handeln abgeleitet werden. Ein solcher Anspruch besteht jedoch i. d. R. nicht, § 71 InsO ist zudem kein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB.

Die Struktur des Anspruchs nach § 71 InsO entspricht derjenigen der Haftung der Mitglieder von Kollegialorganen, bei denen das Gremium als solches nicht rechtsfähig ist und daher auch nicht Adressat von Haftungsansprüchen sein kann. Damit sind alle Haftungsmerkmale wie Pflichtwidrigkeit, Verschulden, Kausalität bzw. Zurechnungszusammenhang beim einzelnen Ausschussmitglied anzubinden. Die Haftung weiterer oder aller Ausschussmitglieder entsteht ausschließlich unter den Voraussetzungen der Gesamtschuld nach den §§ 421 ff. BGB, (vgl. Cranshaw, ZInsO 2012, 1151 ff./1153, m. w. N.); § 71 InsO verhält sich dazu nicht.

Gesamtschuldnerische Haftung ist dann zu bejahen, wenn die Voraussetzungen des Haftungstatbestandes in einem gemeinsamen fehlerhaften Beschluss oder im gemeinsamen Unterlassen eines gebotenen Handelns verwirklicht werden, wie die gemeinschaftlich zurechenbare Vernachlässigung der „Kassenprüfung“ oder die Vernachlässigung der Kontrolle der Geschäftsführung des Schuldners mit Schadensfolgen für die Masse. Eine Haftung entfällt dann, wenn ein Ausschussmitglied gegen eine später zu einem Schaden führende Entscheidung gestimmt hat – Stimmenthaltung reicht nicht.

Verfahrensrechtlich muss er jedoch seine Gegenstimme beweisen, z. B. durch ein von den Mitgliedern ordnungsgemäß unterzeichnetes Beschlussprotokoll. Der Entlastung der Ausschussmitglieder von Folgen objektiv unrichtiger unternehmerischer Entscheidungen würde die analoge Anwendung der business judgment rule des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG dienen, die zur Verneinung einer Pflichtwidrigkeit führt, wenn das Organmitglied „vernünftigerweise annehmen durfte auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft“ (hier: der Masse) zu handeln. Die Ausschussmitglieder haften auf das negative Interesse, die Grundsätze der Vorteilsausgleichung sind zu berücksichtigen.

Risikostrategie des Ausschusses

Der Ausschuss bedarf bei den bestehenden durchaus beachtlichen Risiken einer geeigneten Risikostrategie. Ein Element davon ist eine geeignete Vermögensschadenhaftpflichtversicherung, ohne deren Bestehen oder Aufrechterhaltung Anlass besteht, Ausschussmitglieder auf ihr Ersuchen aus wichtigem Grund aus dem Ausschuss zu entlassen (§ 70 InsO), da ihnen ein Haftungsrisiko ohne geeignete Versicherung (auf Kosten der Masse) nicht zumutbar ist (BGH, Beschl. v. 29.03.2012 – IX ZB 310/11, ZInsO 2012, 826 ff.).

Ein weiteres Element besteht in der Freistellungserklärung durch den Arbeitgeber in den Fällen, in denen Mitarbeiter an Stelle des Arbeitgebers (Bank usw.) auf dessen Ersuchen in den Ausschuss eintreten. Dabei liegt die verbreitete Erwägung, der Mitarbeiter sei hinreichend durch den sog. innerbetrieblichen Schadensausgleich geschützt (seit BAG, Beschl. v. 27.09.1994 – GS 1/89 (A), juris = ZIP 1994, 1712 ff., zuletzt BAG, Urt. v. 15.09.2016 – 8 AZR 187/15, juris), rechtssystematisch erkennbar neben der Sache.

Der innerbetriebliche Schadensausgleich berücksichtigt mit der Haftungsverteilung nach dem Maß der Fahrlässigkeit, wonach der Arbeitnehmer ab grober Fahrlässigkeit den Schaden insgesamt tragen muss und bis zu leichter Fahrlässigkeit eine Teilung stattfindet, nicht hinreichend den Umstand, dass die Haftung eine gesamtschuldnerische ist, also ggf. auch für die Fehler der anderen nicht dem Betrieb angehörigen Ausschussmitglieder einzustehen ist und zudem der Arbeitgeber nicht die Übernahme eines persönlichen Mandates verlangen kann.

Eine Freistellung des faktisch entsandten Ausschussmitglieds bis zur Vorsatzgrenze ist daher erforderlich; bedingter Vorsatz liegt zudem nur vor, wenn er sich auch auf den Schaden selbst bezieht (vgl. LAG Hamm, Urt. v. 26.07.2001 – 16 Sa 2158/99, juris Rn. 54; LAG Düsseldorf, Urt. v. 27.11.2015 – 14 Sa 800/15, juris Rn. 326 ff.). Dem Arbeitnehmer kann das Risiko des späteren Verdiktes, er habe im Ausschuss grob oder gröbst fahrlässig gehandelt oder es komme eine Schadensteilung in Frage, angesichts von Komplexität und Schadensrisiken in Ausschusshaftungsfällen nicht zugemutet werden.

Außerdem bedarf es einer sehr weiten Auslegung der betrieblichen Veranlassung der Ausschusstätigkeit, um die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs überhaupt heranzuziehen, denn der Arbeitgeber haftet nach keiner Haftungsnorm für Fehler des Ausschusses, dessen Mitglied eben nicht er, sondern der Mitarbeiter ist, den das Gericht bestellt hat.

PRAXISTIPPS

  • Ausschussmitglieder werden ihre Kontroll- und Unterstützungspflichten insbesondere durch regelmäßige Einsicht in das Rechnungswesen des Unternehmens wahrnehmen. Instrument ist die Berichterstattung durch die Unternehmensorgane und den Insolvenzverwalter unter Vorlage geeigneter Unterlagen durch diese. Wesentlich ist die Ausübung von Fragerechten. Den Zahlungsverkehr wird man durch einen kompetenten Dritten wahrnehmen lassen.
  • Die ordnungsgemäße Ausübung der Kontrollpflichten ist natürlich die primäre Risikostrategie. Im Einzelfall mag eine Delegation der Entscheidung des Ausschusses an die Gläubigerversammlung in Frage kommen, eine Maßnahme, die nach der hier vertretenen Meinung für zulässig gehalten wird. Um gegen dennoch auftretende Haftungen abgesichert zu sein, muss von Anfang an eine geeignete Vermögensschadenhaftpflicht unter der Ägide des jeweiligen Ausschusses selbst abgeschlossen werden. Mitarbeiter von Gläubigern mit persönlichem Mandat im Ausschuss werden auf einer Freistellungserklärung des Arbeitgebers bis zur Vorsatzgrenze bestehen müssen, die über die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs hinausgeht. Der Arbeitgeber muss sie dann bei Inanspruchnahmen nach Maßgabe der §§ 71 InsO bzw. der §§ 823 ff. BGB freistellen, auch für die Fälle der Haftung nach den §§ 421 ff. BGB. Sinnvoll ist freilich, dass der Arbeitgeber als Gläubiger selbst Ausschussmitglied wird und ihn der Mitarbeiter dort nur vertritt, „eigentlich“ der vom Gesetzgeber vorgestellte Regelfall für den Ausschuss (vgl. §§ 67 Abs. 2, 3 InsO).

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Dieser Beitrag ist erschienen im Newsletter Banken-Times SPEZIAL Sanierung & Insolvenz,
Ausgabe Juli/August 2017
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